O tema foi tratado no STJ como sendo de natureza repetitiva, o que implica que sua aplicação será obrigatória para os demais tribunais.
Por unanimidade, os ministros decidiram que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.
O entendimento do relator, Ministro Herman Benjamin, prevaleceu, mesmo após uma mudança de posicionamento, votando a favor da tributação. Essa decisão evita um impacto financeiro bilionário nos estados. O Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda (Consefaz) projetou uma perda anual de arrecadação de aproximadamente R$ 28,3 bilhões em caso de derrota. Além disso, foi decidido por unanimidade a favor da modulação de efeitos.
O tema está sendo discutido no STJ como repetitivo, o que significa que será de aplicação obrigatória pelos demais tribunais, exceto o Supremo Tribunal Federal (STF).
A posição adotada hoje pelo STJ abrange o período anterior à Lei Complementar (LC) 194/2022, que explicitamente excluiu a TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS.
A constitucionalidade da LC 194 está sendo discutida pelo STF na ADI 7195. A Suprema Corte concedeu uma liminar suspendendo a eficácia dos dispositivos que excluíram o ICMS das tarifas, vigente até o julgamento de mérito da ADI.
Quanto à modulação de efeitos, os ministros do STJ decidiram que a decisão desta Quarta-feira (13/3) não se aplicará aos contribuintes que, até 27 de Março de 2017, foram beneficiados por decisões que concederam antecipação de tutela, desde que essas decisões ainda estejam em vigor, permitindo o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo, independentemente de depósito judicial.
No entanto, mesmo esses contribuintes terão que voltar a recolher o ICMS sobre as tarifas após a publicação dos acórdãos dos julgamentos repetitivos desta Quarta-feira (13/3).
Portanto, na prática, a modulação de efeitos não se aplica a:
A) aos contribuintes que não ingressaram com ações judiciais;
B) aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais, mas não obtiveram tutela de urgência ou evidência ou cuja tutela concedida não está mais em vigor por ter sido revogada ou alterada;
C) aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais em que a tutela de urgência ou evidência foi condicionada à realização de depósito judicial;
D) aos contribuintes que ingressaram com ações judiciais em que a tutela de urgência ou evidência foi concedida após 27 de março de 2017.
A data de 27 de Março de 2017 foi quando o acórdão no REsp 1163020/RS foi publicado, alterando a jurisprudência do STJ para incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS.
O advogado Heleno Taveira Torres, representante de uma das partes, disse à reportagem que “respeita e aceita” a decisão do STJ, mas ainda vê espaço para discussão sobre a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS no âmbito do STF. Ele comentou: “Acreditamos que os contribuintes buscarão seus direitos. Entendemos que a LC 194 fez essa exclusão [das tarifas da base do ICMS] e tem um caráter interpretativo, ou seja, se aplica a fatos passados”.
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